代孕是伴随着人工生殖技术问世而诞生的一种新型辅助生殖技术。其颠覆了人类传统的生育观念，改变了人类通过自然性生活结合，依靠血缘为纽带进行社会传承的传统生殖方式，犹如一把双刃剑，在给众多家庭带来可能性的同时，也强烈地冲击着社会的伦理、道德与国家的法律，因而从其诞生之日起就引发了伦理学、法学乃至社会学等众多领域的广泛争议。
近日来，某女星代孕弃养事件在持续发酵，再次将“代孕”这个词推上风口浪尖。
现状与困境：
中国代孕之现行规制
目前，中国规制代孕行为主要由原卫生部的部门规章规定。卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”2003年卫生部修订颁布的《人类辅助生育技术规范》进一步明确禁止代孕行为。卫生部2003年颁布的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》在“保护后代的原则”之下规定“医务人员不得实施代孕技术”。可见，第一，我国目前是完全禁止代孕的；第二，违法实施代孕惩罚对象是实施代孕技术的医疗机构。
2015年《人口与计划生育法》修订草案中曾有“禁止以任何形式实施代孕”的条款，希望提升到法律层面，严格且全面地禁止代孕。后因对此条款有较大意见分歧而被删除。这说明当前存在的各种违法代孕状况急需法律予以调整，同时也反映国家在有关立法方面的审慎态度。
2009年中国人口协会公布的《中国不孕不育现状调研报告》显示，中国育龄夫妇的不孕不育率为12.5%-15%左右，患者超过5000万。其中10%-20%女性存在子宫受损等问题，无法借助一般辅助生殖技术解决生育问题。
尽管原卫生部严令禁止代孕，但违法代孕现象层出不穷，还有不少人选择到国外代孕。简单完全禁止代孕，只能使代孕转入地下，全国形式各异的“代孕公司”有几百家，处于无管理的混乱中。据非官方的数据统计显示，每年通过代孕出生的孩子超过1万名，且引发诸多违法案件与民事纷争。广州富商“八胞胎”案无疑是代孕监管失序的一个极端例证，凸显相关法治管控形同虚设。民众的实际需求、混乱的代孕市场，以及缺位的法律监管等问题交织在一起，使得代孕问题更为复杂。
比较与借鉴：
境外相关法律制度评析
1.绝对禁止代孕的国家
德国、法国、日本和我国等立法对代孕持绝对禁止的态度。德国明确禁止代孕，《胚胎保护法》出于人类尊严与生命保护的目的，禁止所有代孕行为，保护受精卵，防止人工生殖技术的滥用；《收养中介法》禁止代孕有关的一切商业行为，包括禁止为代孕进行中介行为。
2.有限开放无偿代孕的国家
英国、澳大利亚部分州、以色列等立法对代孕持有限开放态度。英国严禁商业代孕，但是开放非商业代孕。其《代孕协议法》《人类生殖与胚胎研究法》《儿童收养法》均有代孕相关的规定，立法的主要宗旨是控制和处罚商业性代孕。坚持“分娩者为母”的传统原则，委托方夫妻只能根据收养的规定来取得对孩子的亲权。申请亲权令须有以下条件:孩子已经和委托方夫妻居住在一起；夫妻一方或者双方与孩子有基因关系且在英国有住所；夫妻双方均年满十八周岁；代孕者(及其配偶)已经知情同意且无任何酬金给付。捐胚代孕是不被允许的。
3.允许商业代孕的国家
印度、美国加利福尼亚州、俄罗斯等立法则对代孕持开放态度。印度允许商业代孕，主要通过《人类参与生物医学研究之伦理规范》《辅助生殖诊所管理准则》等行业规则对代孕行为进行规制，还有尚未通过和颁布的《人工生殖技术法》和《人工生殖技术规则》。其对代孕当事人、代孕协议、代理孕母和代孕子女权利和义务、亲子关系等均有明确规定，要求代理孕母必须在21-35岁之间的已婚印度妇女，且代孕必须取得其配偶的同意；委托父母必须是无法进行自然生殖的父母。双方同意使用辅助生殖技术所生子女，应该被推定为该夫妻或伴侣的法定婚生子女。
希冀与建议：
代孕必须纳入法制轨道
不孕不育被世界卫生组织认定为疾病，列为全球公共卫生问题，我国不孕症患者众多。原卫生部严令禁止代孕，维护了大部分民众习惯的伦理道德，却忽视了另一部分民众向往美好生活的权利。
代孕作为一种新型的人工辅助生殖技术在造福人类的同时，也强烈地冲击着社会的伦理、道德与现存的法律制度，引发了众多方面的问题。然而，如果因为代孕存在这样那样的问题就要将其束之高阁，封藏起来，那显然是一叶障目。
任何新生事物在初期都会出现许多问题，我们应该抱着解决问题的态度，而不能因噎废食，一棍子打死，可以做出相应限制或规定，而没必要完全禁止。随着科学发展和社会进步，人们的道德观念不断发生变化，评价事物的社会价值和道德标准也不是僵化不变的。传统医德不允许堕胎，但随着人口爆炸和女权运动的兴起，现在人工流产早已不被认为是不道德的，而是有关孕母的一项权利。冷冻胚胎这个新生事物曾被视为异物，如今已逐渐为社会接受，代孕也可能在将来被赋予合法性。我们认为应当合理、谨慎地确立有条件开放代孕的法律法规，让代孕技术回归到其产生的初衷。
2017年，笔者主持并完成了上海市法学会重大研究项目《代孕的生命伦理与法律规制研究》，对代孕所引发的生命伦理及法律问题进行专项深入的研究和探讨，提出了“分类规制”代孕的设想与具体建议。
对于代孕，根据代孕者、委托夫妻与婴儿之间的基因关系为标准，可分为妊娠代孕（包括捐胚代孕）和基因型代孕；根据委托方夫妻向代孕者支付费用情况及代孕者的主要目的不同为标准，可分为商业性代孕和非商业性代孕；根据代孕者受孕方式的不同为标准，可分为自然方式授精代孕和人工授精代孕。
我们认为，采取选择开放、分类规制的代孕原则，是目前适应我国现实需求的一项有效举措。相关原则包括：（1）明令禁止实施商业性代孕、自然方式授精代孕；（2）不应当开展捐胚代孕；（3）谨慎开展基因型代孕；（4）由委托方丈夫供精、妻子供卵而实施的妊娠代孕可以优先合法化；（5）由委托方丈夫供精或妻子供卵、第三人供卵或供精而实施的妊娠代孕可以循序渐进，稳步推进合法化；（6）提倡利他代孕，允许合理补偿代孕（仅限补偿代孕者在怀孕和生产期间的医疗费、营养费、误工费等）。应该强调的是：这里所说的代孕委托方必须是合法夫妻，且妻子由于某种疾病（子宫疾病等）不能或不宜怀孕生子者。
选择开放、分类规制代孕必须纳入法制轨道。我国目前有关代孕生殖立法仅限于部门规章，立法层级较低，立法时间较早，调整对象较窄，已经无法适应规范代孕的需要。为了维护数以万计的不孕不育家庭的生育权益，防范非法“地下代孕”，我国应制定《代孕生殖法》。当然，中国社会环境比较复杂，一项法律规范的制定还需伦理、道德等多方因素综合考量。
作者|李惠（上海市法学会生命法研究会会长、上海政法学院教授）
