在我国
代孕是法律明文禁止的行为
是一个无法拿到阳光下谈论的话题
但现实中仍有人铤而走险
诸多风险已有目共睹
本期继续邀请专家解读
有关代孕的那些事儿
上期我们一同了解了《民法典》中关于高空抛物的规定。今天，我们请专家解读《民法典》中有关代孕的话题。
案例：赴美代孕梦破碎
2017年10月，丁先生想通过代孕方式借腹生子，某医疗机构宣称与美国卵子库生殖中心及代孕机构有良好的合作关系，可以为其提供卵子库信息、到生殖中心接受试管婴儿医疗服务及代孕相关预约咨询服务。随后双方达成一致签订了《美国供卵试管婴儿及代孕信息服务协议》，合同价款为115万余元。后来双方在合同履行过程中发生纠纷，丁先生向法院提起诉讼，要求判决合同无效并返还已支付的98万元。
案件中双方有两个争议点，一是代孕合同的效力问题，二是某医疗公司是否应该返还合同款。
《民法典》中对代孕行为的法律规定
《民法典》总则编第8条：民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
《民法典》总则编第153条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
《民法典》人格权编第1009条：从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。
代孕合同不受法律保护
某医疗公司声称双方签订的是咨询服务合同，而不是提供试管婴儿或者代孕的医疗服务合同，所以没有违反《人类辅助生殖技术管理办法》以及公序良俗。合同履行中丁先生自行取消服务，违反了合同约定，遂要求丁先生赔偿实际发生的费用及30%的违约金。丁先生则认为他与该医疗公司签订的合同违反公序良俗应属无效，且该公司服务过程中只做了很少的一部分工作，医疗公司应承担合同无效的不利后果。
经审理，法院认为涉案合同内容违反了我国法律规定及公序良俗原则，合同应为无效。考虑到代孕合同的履行过程中，某医疗公司确实提供了部分服务，结合丁先生作为完全民事行为能力人，明知代孕合同存在违反我国法律规定和公序良俗原则的情形，依然自愿签订该合同，也存在过错。法院一审判决某医疗公司返还丁先生70万元，双方不服，提起上诉。最终，二审维持原判。
虽然双方合同约定医疗公司提供的是咨询服务，但从合同的条款来看，医疗公司实际上是为丁先生到美国代孕生子提供前期的各项准备，是为丁先生、供卵者和代孕者提供一个居间的商业化活动，且从中收取服务费用赚取商业利益。医疗公司的行为违反了国家的有关规定以及公序良俗原则，这种情况下合同应该是无效的。
从《民法典》来看，合同是重实质而轻形式，此案的核心书面证据就是代孕服务协议，它虽然名为咨询服务协议，但实际内容包含了代孕整个流程。因为代孕在中国不受法律保护，是法律明文禁止的一种行为，因此该合同认定为无效合同具有充分的法律依据。
代孕为何频频出现？
2002年印度立法允许代孕，使其一度成为世界的代孕天堂，从一部纪录片中可以看出，在这条无尽而黑暗的产业链里，代孕母亲的一切都会被明码标价，最大的受害者莫过于这些迫于生计而不得不用自己的身体维持生活的代孕者。实际上关于代孕，世界各国在历史、文化、价值观上都有很大差异，代孕的合法性和道德争论在全球范围内很难达成共识。代孕灰色产业链中暴露的系列问题，也充分说明了代孕风险之巨大，稍有不慎就会造成当事人的人身、财产、健康受到严重损害。那么，为什么还有人要选择代孕？
第一是因为确实有部分人群有代孕需求，他们想通过代孕的方式达成得到子女的愿望。第二是各国因为历史、文化、价值观方面的差异，针对代孕是否合法没有形成共识，个别国家允许代孕为代孕产业链的形成了提供了现实土壤。第三是高额利润的趋势，有些医疗机构为了获取高额利润，愿意实施代孕行为。
代孕和一般生产的产品不同，它的成品是一个生命，女性献出的是自己的子宫和卵子，但是我国法律规定人本身及身体器官不能成为交易标的。《民法典》规定允许无偿捐献细胞、身体器官和遗体等，但明确禁止有偿化捐献。
世界各国对代孕问题的认识不同导致秩序混乱，“没有买卖就没有伤害”，如果代孕不加以严格管理，可能会产生很多社会性问题，甚至带来伦理道德上的风险。
如何看待代孕行为？
2024年初，代孕话题频繁挑动大众神经。据中国人口协会、国家卫健委2018年发布的数据，中国育龄夫妇的不孕不育率从20年前的2.5%~3%攀升到12%~15%左右，患者总数达5000万。代孕成为不孕不育者病急乱投医的一条路径，由此因代孕引发的法律问题比比皆是。
代孕行为违背公序良俗
技术本身是一把双刃剑，如果运用得当能够改善我们的生活，反之则会带来很大伤害。一旦将生殖医疗技术用于代孕，一方面，人类性别自然分布的规律会演变成选择性的结果，买主可以根据个人喜好选择男孩或女孩，会对整个社会的人口结构产生很大危害；另一方面，买主出于个人喜好可能会选择多胞胎，这可能会对代孕母亲构成生命威胁。
因此，代孕行为或者人体器官交易都是违背伦理道德的，不符合社会公序良俗，更是违反国家法律明文规定的行为。
禁止人体商业化利用
《民法典》人格权编第993条：民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用，但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。
现实生活中，自然人将自己的姓名和肖像授权他人使用赚取商业利润是被允许的，《民法典》人格权编第993条也规定了授权许可制度，但生命、健康、人体是不被允许的。
《民法典》人格权编第1007条：禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。
违反前款规定的买卖行为无效。
《民法典》人格权编第1007条从法律层面明确规定了买卖人体行为是无效的。代孕行为可能涉及女性子宫的商业化问题以及精子、卵子的买卖问题，甚至可能涉嫌非法买卖儿童，这些行为都是无效的。
代孕子女的监护人如何确认？
——确立子女利益最佳原则
因为我国明确禁止代孕，所以法律对代孕子女的亲子认定问题没有规定。综合理论和实务界有4种观点：
1.遗传学上的母亲是监护人
2.分娩者是监护人
3.契约说
4.子女最佳利益原则
第一种观点是血统说，认为子女遗传学上的母亲应该是其法律上的母亲。
第二种观点是子宫分娩说，认为分娩者是监护人的母亲。
第三种观点是契约说，认为双方已经通过合同约定，所以委托者是孩子的父母，法律应该尊重当事人的选择。
第四种观点是子女的最佳利益说，认为将子女的最佳利益作为认定孩子监护人的标准。
首例代孕子女抚养纠纷：
一对再婚夫妻，妻子失去生育能力，两人希望有个孩子，于是在外面买了一个卵子，和丈夫的精子形成受精卵，将其植入代孕者的子宫，生下一对双胞胎，然后由妻子抚养。
案例中出现了三个“妈妈”，一个是卵子的提供者，一个子宫的提供者，一个是孩子的实际抚养者。
后来丈夫发生意外，丈夫的父母表示这两个孩子和儿媳没有血缘关系，只是自己儿子的血脉，儿媳不应该有抚养权。最后，法院按照对孩子利益最大化原则作出判决。
严守法律底线拒绝代孕
孩子不是商品，不能想买就买。代孕不仅违背自然生育规律，还可能危害相关人员的生命及身体健康，同时涉及代孕子女的亲属认定、抚养纠纷问题，而且面临着公民的生殖权与个体自由冲突问题，违背了我国的社会公序良俗和社会伦理道德。所以，不要轻信或者实施所谓的代孕服务。
跨国代孕又弃养构成遗弃罪吗？
按照我国《刑法》规定，代孕弃养构成犯罪必须具备几个要件：第一需要抚养：第二有能力但是不抚养；第三很重要的一点是造成严重后果。目前还没有出现因为代孕弃养而追究刑事责任的案例，可能是社会组织或机构发现时，已经采取了必要措施制止了这种行为，没有造成严重的后果。我们不希望出现任何一个这样的案例。
